A defesa da concorrência tem apoio na Constituição Federal, que além de estabelecer a livre concorrência como um dos princípios da ordem econômica, também determina que a lei deverá reprimir o abuso do poder econômico que vise a dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
A defesa da concorrência era contemplada no direito brasileiro pela Lei 8.884/94. Tal lei, no entanto, foi quase que totalmente revogada pela Lei 12.529/2011.
A necessidade de modernização da lei era premente, uma vez que o mercado se alterou muito nos últimos 17 anos, tornando-se cada vez mais rotineiras as grandes fusões empresariais, com aumento da agressividade comercial inerente a dominação do mercado sempre pretendida.
A nova lei vem em boa hora, no momento em que o primeiro mundo atravessa uma grave crise econômica e o Brasil é saudado com uma economia emergente, para onde vão convergir os interesses das grandes empresas mundiais, com todo seu poderio econômico.
A grande novidade em legislação que afeta diretamente as empresas brasileiras consolidou e modernizou a legislação brasileira estruturando o Sistema de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica.
A legislação entrará em vigor a partir de junho de 2012 e introduz no ordenamento jurídico, dispositivos importantes de repressão a concorrência desleal entre empresas nas diversas variações da atividade industrial e comercial, para o que buscamos destacar os principais aspectos, já que o assunto é amplo e será objeto de outras atividades de debate e esclarecimento para as empresas locais.
- Principais aspectos da Lei nº 12.529/2011 em relação à atividades empresarial
A Lei 12.529/2011 cria um novo sistema para a defesa da concorrência, que é o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Tal sistema é composto pelo CADE- Conselho de Administração e Defesa Econômica e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda.
A função principal do CADE é julgar os processos que envolvam infração à ordem econômica
Aspecto relevante é que a legislação aplicável em todo o território nacional pode ser imposta a qualquer empresa, independentemente da nacionalidade da empresa e do local onde está sediada, podendo, por exemplo, a empresa estrangeira ser responsabilizada pela infração praticada no País, ou cujos efeitos sejam produzidos aqui.
Tal abrangência é mais que importante, ante a crescente globalização dos meios empresariais, com a atuação cada vez mais intensa de grandes corporações no mercado nacional, com práticas comerciais muito agressivas e que infringem os princípios da livre concorrência que decorrem da nossa Constituição Federal, detalhados agora na Lei 12.529/2011.
As infrações à ordem econômica apontadas pela nova legislação são, especialmente:
a) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
b) dominar mercado relevante de bens ou serviços;
c) aumentar arbitrariamente os lucros; e
d) exercer de forma abusiva posição dominante.
De se salientar que tais atos sujeitarão os infratores de maneira objetiva, ou seja, independentemente de culpa e, também, independentemente do resultado, bastando a constatação da prática que caracterize a infração.
As principais condutas apontadas pela legislação como infração, sem o prejuízo da caracterização de outras modalidades são:
I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:
a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;
b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou freqüência restrita ou limitada de serviços;
c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;
d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;
II – promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;
III – limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
IV – criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;
V- impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia como aos canais de distribuição;
VI – exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa;
VII – utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros;
VIII – regular mercados de bens e serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;
IX – impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;
X – discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;
XI – recusar a venda de bens ou prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;
XII – dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão da recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais.
XIII – destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los;
XIV – açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia;
XV – vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo;
XVI – reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção;
XVII – cessar parcialmente ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;
XVIII – subordinar a venda de bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de um bem; e
XIX – exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca.
As principais penalidades previstas na nova legislação são de natureza pecuniária, conforme se aponta:
I – no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível a sua estimação;
II – no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato e de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica , que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais);
III – no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo.
A nova legislação, que tramitou no Congresso Nacional por praticamente 10 (dez) anos tem evidente evolução e trata de situações bem atuais, especialmente na parte que disciplina fusões empresariais com formação de grandes grupos econômicos, práticas abusivas de comércio, produção e prestação de serviços que atinjam os princípios da livre concorrência traduzindo-se em excelente dispositivo de proteção as empresas menores e que buscam firmar-se no mercado, sem esquecer que a legislação também pode ser aplicada com suas penalizações por infrações cometidas por pequenas empresas, ante a gradação extensa de abrangência das penalidades.
É o momento de rever algumas práticas comerciais e de produção, bem como, de ficar atentos ao cometimento de infrações de parte de concorrente no mercado, seja ele pequena ou grande empresa ou grupo empresarial, mantendo as condições de concorrência sob pena de inviabilização dos negócios.
Adv. Vitor Hugo Zenatto
Assessor Jurídico - CE
