A POLÊMICA VIGÊNCIA DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL INSTITUÍDO PELA LEI COMPEMENTAR 190/2022

Desde a publicação da Lei Complementar 190/2022 pelo Governo Federal, estabeleceu-se grande controvérsia quanto ao início de vigência da referida legislação que regulamentou a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.

O ponto mais controvertido é o de que a legislação foi publicada no ano de 2022, e pelo princípio da anterioridade anual, o que determinaria que somente fosse possível exigir o tributo à partir de 2023.

Pela controvérsia estabelecida, se tem várias postulações junto ao Supremo Tribunal Federal, destacando-se a Ação Direta de Inconstitucionalidade promovida pela Abimaq, conforme notícia do próprio STF, que ase reproduz abaixo:

Indústrias de máquinas contestam cobrança de diferencial de ICMS em 2022

Segundo a Abimaq, a cobrança só pode ser realizada em 2023, pois a lei foi publicada este ano.

A Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) pede ao Supremo Tribunal Federal (STF) que a Lei Complementar (LC) 190/2022, editada para regular a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), não produza efeitos este ano. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7066, com pedido de liminar, a entidade argumenta que, como a lei foi promulgada em 2022, a cobrança só poderá vigorar em 2023, em obediência ao princípio constitucional da anterioridade geral (ou anual).

Lei complementar

A cobrança do Difal/ICMS foi introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015 e era regulamentada por um convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Em fevereiro de 2021, o STF decidiu que esse mecanismo de compensação teria de ser disciplinado por meio da edição de lei complementar.

Ao final do julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469, os ministros decidiram que a decisão produziria efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que editasse lei complementar sobre a questão. Em dezembro de 2021, o Congresso aprovou a LC 190, mas a sanção ocorreu apenas em 4 de janeiro de 2022.

Anterioridade anual

Na ação, a associação sustenta que, embora a lei estabeleça a necessidade de observar o prazo constitucional de 90 dias (anterioridade nonagesimal) para que passe a fazer efeito, essa norma deve ser aplicada em conjunto com o princípio da anterioridade anual, que veda a possibilidade da cobrança de impostos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou” (artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal).

Insegurança jurídica

Segundo a entidade, o texto da lei tem gerado controvérsias sobre o início de cobrança do Difal em operações interestaduais para consumidor final não contribuinte do ICMS. Em pronunciamentos oficiais, a maioria dos estados já está comunicando aos contribuintes que as operações serão oneradas após transcorrido o prazo da “noventena”, diante da menção ao dispositivo constitucional no artigo 3º da LC 190/2022.

A Abimaq argumenta que essa situação estaria gerando insegurança jurídica e que as empresas estariam submetidas a uma situação de risco que poderá levar à uma “enxurrada de processos” em cada unidade da federação para questionar a cobrança.

O relator da ADI 7066 é o ministro Alexandre de Moraes.”

Mesmo que a iniciativa da ação seja da Abimaq, a decisão de tal matéria não se restringirá ao setor de fabricação de máquinas, sendo que afetará grande número de setores empresariais que comercializam seus produtos em diferentes estados.

A ação direta de inconstitucionalidade tem pedido de liminar para suspensão dos efeitos da referida Lei Complementar pelo que se fará o acompanhamento da tramitação e atualização das decisões que forem adotadas pelo STF.

Zenatto Advogados

Vitor Hugo Zenatto

Assessoria Jurídica - CE